Definición
Eugene Petit define al derecho romano como "El conjunto de principios de derecho que han regido la sociedad romana, en las diversas épocas de su existencia, desde su origen hasta la muerte del emperador Justiniano".
Daniel Antokoletz nos da dos conceptos de derecho romano:
Sentido amplio (latu sensu). Es el conjunto de normas jurídicas positivas y consuetudinarias que han regido a Roma y territorios bajo su dominación, desde los tiempos primitivos hasta la muerte del Emperador Justiniano I en el siglo VI de la era cristiana.
Sentido restringido (strictu sensu). El derecho romano es el contenido de la obra legislativa de Justiniano I, conocida con el nombre de Corpus Iuris Civilis.
Antecedentes
El nacimiento del derecho romano se debe entre otras causas a la división existente en la sociedad romana entre patricios y plebeyos, no obstante antes del año 451 adc-450 adc, no conocemos un sistema unificado para la peninsula, es por eso que debemos remontarnos a Grecia, cuna de la civilización occidental, en donde estaba presente el periodo ático, o del derecho griego ático, de donde podemos presumir fueron permeadas algunas disposiciones presentes en la Ley de las XII Tablas.
Ahora bien, las tradiciones legales romanas estaban en manos de los patricios y todos los asuntos relacionados con lo que nosotros conocemos como derecho recaían sobre el Pontifex Maximus, evidentemente patricio, conociéndose como derecho pontifical. Los plebeyos desconocían como iban a ser juzgados exactamente y normalmente los patricios aplicaban la tradición pontifical según convenía a sus intereses. Por ello, una de las reclamaciones plebeyas, a imagen de lo que había ocurrido en las ciudades del arcaísmo griego, solicitaron la codificación de la tradición en forma de leyes. Para ello, el Senado acordó enviar una comisión a Grecia para informarse sobre las leyes de las ciudades, y después se decidió la abolición de las magistraturas patricias y del tribunado de la plebe, entregando el poder a una comisión de decenviros, que debían codificar las leyes romanas en un período de un año. Esta comisión elaboró X tablas de leyes bastante justas y, por tanto, favorables a los plebeyos, pero, al no estar terminado el trabajo, se nombró una segunda comisión decenviral, mucho más conservadora, que elaboró las dos últimas tablas, con leyes netamente antiplebeyas, que, por ejemplo, prohibían los matrimonios mixtos. Esta comisión intentó perpetuarse en el poder, pero fue depuesta y el sistema de magistraturas empezó a funcionar de nuevo. El resultado fue el primer cuerpo legal conocido y estructurado, llamado Ley de las XII Tablas, del año 451 adC, y que fueron expuestas públicamente en el Foro Romano.
En el año 367 adC, las Leges Liciniae-Sextiae culminaron el proceso de igualación entre patricios y plebeyos, permitiendo el acceso progresivo de estos últimos a las magistraturas y sacerdocios, aunque el primer Pontifex Maximus plebeyo tuvo que esperar más de un siglo.
La compilación legislativa se fue realizando de forma acumulativa a través de los Edictos del Pretor. A partir de la Ley de las XII Tablas, los Pretores asumieron la función jurisdiccional, y para poder tipificar nuevos casos emitían al inicio de su mandato un Edicto en el que indicaban que era punible, en el que asumían como propios los edictos de pretores anteriores, y corregían o abolían las disposiciones recibidas.
Al principio los pretores eran sólo dos, uno el Praetor Vrbanus se dedicaba a juzgar los asuntos en los que participasen ciudadanos romanos, mientras que el otro, el Praetor Peregrinus, atendía los casos en los que exclusivamente intervinieran no ciudadanos. Los casos tratados eran bastante variados, pero la mayoría derivaban de asuntos comerciales. Así, las relaciones comerciales obligaron a la creación del precedente del llamada derecho contractual, un derecho ultro citroque obligatio (que obliga a ambas partes), a partir del cual nace el llamado Ius Gentium o Derecho de Gentes.
El sistema legal romano fue complicándose cada vez más, ya que los Tribunos de la Plebe a través de los Comitia Tributa elaboraban Plebiscitos sobre los más variados asuntos, políticos, económicos, jurisdiccionales, mientras que el Senado, a través de las resoluciones llamadas Senatus Consultum creaba jurisprudencia.
Con el advenimiento del Imperio, los emperadores asumieron la función de los Tribunos de la Plebe con el ejercicio de la Tribunicia Potestas, lo que les permitió legislar a través de los Edictos y Constituciones imperiales. Por su parte, los gobernadores provinciales poseían poderes jurisdiccionales y podían emitir leyes propias para sus provincias, pero que podían ser recurridas por los provinciales ante el Senado y/o el Emperador.
El resultado de todo este conjunto de disposiciones fue un enorme y farragoso aparato de leyes de diferentes rangos, muchas veces contradictorias, lo que hizo necesaria la aparición de la figura de los juriconsultos (o Juristas), que trataban de simplificar el conjunto legal y formar doctrina jurídica, que pudiera aplicarse también a los nuevos casos. Entre ellos destacan Ulpiano, Papiniano, Modestino, Gayo y Paulo.
El primer intento de sistematizar totalmente el derecho se debe al emperador oriental Teodosio II, sucesor de Arcadio, bajo su patrocinio se elaboró el Codex Theodosianus, que a su vez sirvió como base para la creación de derecho en los nuevos reinos germánicos que sucedieron al Imperio Romano en occidente, ya que este código fue reconocido como fuente de derecho por el emperador Honorio, tío de Teodosio II. Directo heredero del Codex Theodosianus es el Breviarum Alarici o Lex Romana Wisigothorum, elaborada por el rey visigodo Alarico.
Sin embargo, el número de disposiciones legales y de casos no contemplados por el Codex Theodosianus era elevado, por lo que el emperador Justiniano patrocinó la recopilación de todas las disposiciones en el Corpus Iuris Civilis, que consta de las Institutiones o principios generales de derecho, del Digesto o colección de opiniones jurídicas de juriconsultos heredadas del pasado para la consulta de jueces y magistrados en la resolución de casos, del Codex Iustinianus o recopilación de leyes en vigor desde tiempos Republicanos hasta la redacción del Corpus legal de Justiniano, y las Novellae, ya en griego, que recogen las leyes emitidas en Bizancio a partir de Justiniano.
En el reino visigodo, por influencia del Corpus de Justiniano, el monarca Recesvinto impulsó una nueva compilación que substituyese al Breviario de Alarico, dando lugar al Liber Iudiciorum que en los siguientes reinados fue recibiendo añadidos. Esta compilación fue recuperada a partir del siglo IX por el Reino de León y se convirtió en la base del derecho hispánico hasta las Partidas de Alfonso X El Sabio.
Influencia e importancia
El Derecho Romano se considera un excelente medio de educación jurídica. Los grandes jurisconsultos romanos, principalmente de la época clásica (entre el 130 adC y el 230 dC) brillaron por su capacidad creadora de nuevas instituciones, con su plasmado pragmático sobre el edicto pretorio, buscando siempre la consecución del ideal de justicia procedente de la filosofía griega del suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo). Leibnitz los comparaba con los matemáticos que aplicaban sus principios como fórmulas algebraicas. Asimismo, el Derecho Romano es indispensable para comprender la historia y literatura romanas, ya que los ciudadanos romanos estaban iniciados para la práctica del Derecho y tenían una inclinación natural hacia su estudio.
El derecho romano es la base e inspiración del derecho civil y comercial en muchos países:
El common law fue originalmente basada en el derecho romano, antes de convertirse en una tradición en sí misma en Inglaterra, de donde se expandió hacia el Reino Unido (con excepción de Escocia), los Estados Unidos y gran parte de las antiguas colonias británicas.
En contraste, los llamados sistemas de derecho continental se encuentran basados más directamente en el derecho romano; el sistema legal de la mayoría de los países en la Europa continental y Sudamérica caen en esta categoría, a menudo a través del Código Napoleónico. Estos son generalmente llamados sistemas latinos.
El derecho privado de nuestro tiempo tiene su antecedente remoto en este derecho, donde se originaron casi todas las instituciones existentes en la actualidad. En Occidente, la estructura del derecho civil todavía responde a directivas y criterios del derecho romano, con mayor intensidad en los relacionados con la regulación de los derechos patrimoniales, en especial las obligaciones.
No sucede lo mismo con el derecho de familia, donde la influencia romana es mucho menor, siendo reemplazada por algunas valoraciones indicadas por la Iglesia Católica. También posee poca influencia en las ramas del derecho privado como el derecho comercial, y prácticamente no influye en las ramas del derecho público.
DERECHO ROMANO Y SUS FUENTES
§ 1. Épocas: La historia del derecho romano y, en general, la de los derechos occidentales está
estrechamente vinculada a sus fuentes de creación pues de ellas deriva el fundamento del carácter
vinculante de sus disposiciones, a saber, la auctoritas y la potestas, que en el caso del derecho
romano constituyen uno de los criterios diferenciadores de dos de sus grandes épocas, a saber, la
Clásica y la Postclásica.
La Época Clásica del derecho romano abarcó el último siglo de la república y los dos
primeros siglos del Imperio (130 a.C.-230 d.C.) y estuvo antecedida por una época denominada
Arcaica o Preclásica (753 a.C.-130 a.C.).
La Época Postclásica comprendió los últimos dos siglos y medio del Imperio en
Occidente, es decir, el período que se acostumbra llamar Dominado o Bajo Imperio (230-476),
durante el cual el derecho romano se convirtió en un derecho legislado, esto es, en un derecho
fundado en la potestad.
§ 2. Derechos de juristas: un derecho puede calificarse como de juristas cuando, tanto los
criterios jurídicos conforme a los cuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de
tales criterios emana de los juristas, quienes, por lo tanto, además de producir el contenido de las
disposiciones, con su elaboración dan existencia válida, vigente y vinculante a dicho contenido.
La validez y vigencia vinculante de un derecho de juristas se funda en la auctoritas de los
mismos jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el
grado de aceptación de sus opiniones.
En los derechos de juristas, por estar cimentados en la autoridad, que por esencia actúa
por grados y no en forma unitaria, la vigencia y validez de los criterios jurídicos en casos
controvertidos (ius controversum) dependerá precisamente del nivel más alto de autoridad
reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no exista discrepancias sino acuerdo, será
la autoridad de todos los autores la que determine su vigencia como criterio socialmente aceptado
(communis opinio doctorum).
Así pues, la actividad de los jurisconsultos en un derecho de juristas tiene por único
sustento de contenido y validez la propia autoridad, no vinculada al poder y, por lo tanto, se
desenvuelve libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus
opiniones orales o escritas.
En la historia del derecho no se presentan casos puros de derechos de juristas, sino que
se los califica como pertenecientes a los de esta categoría en atención al predominio que alcanzan
los juristas como principal fuente de creación del derecho, así en el Derecho Romano Clásico,
que es una de las más claras manifestaciones de un derecho de juristas, también se presentaban
expresiones del derecho legislado emanado de la potestad pública, tales como las leges y los
edicta1.
§ 3. Derechos legislados: el derecho es legal cuando, al menos, la validez y vigencia vinculante
de las disposiciones emana del poder público que es denominado legislador, pues su contenido
puede proceder no sólo del propio legislador, sino también de los juristas.
La validez y vigencia vinculante de un derecho legislado se deriva de la potestas pública
que sanciona formalmente determinado contenido como derecho, es decir, su validez y fuerza
vinculante se basan en el poder socialmente reconocido.
En un derecho legislado, las disposiciones que contienen los criterios jurídicos para
resolver los conflictos, necesariamente deben expresarse en una forma preestablecida,
cumpliendo ciertos requisitos, como su escrituración, promulgación, publicación, etc.
El derecho romano de la Época Postclásica correspondió al modelo de un derecho
legislado, pues su principal fuente de creación fue el emperador a través de las diversas formas de
constituciones imperiales2.
&& 1. DERECHO ROMANO EN LA ÉPOCA ARCAICA O PRECLÁSICA
§ 4. La época clásica del derecho romano fue antecedida por la denominada arcaica, que
comprendió el período de la Realeza y gran parte de la República (753 a.C.-130 a.C.), y que en
cuanto a las fuentes del derecho se caracterizó, entre otras notas, porque su fuente inicial fueron
los mores maiorum, luego fijados en la Ley de las Doce Tablas, aunque también desempeñaron
algún papel como fuentes, las leges publicae y la jurisprudencia.
¶ 1.1. MORES MAIORUM Y LEX DUODECIM TABULARUM
§ 5. El derecho romano nació vinculado a los mores maiorum, es decir, a las tradiciones de los
antepasados relativas a lo que se estimaba como justo, e incluso más, se identificaba con ellos,
pues eran el propio contenido del ius civile considerado como eterno e inalterable.
Esto significaba que el derecho romano fue en sus orígenes, un derecho no escrito, ni
vinculado a la potestad pública, sino que a la autoridad de las tradiciones y costumbres de los
mayores.
§ 6. La exclusividad de los mores maiorum no escritos terminó al promediar el siglo V a.C. con
una fijación de este derecho en la Ley de las XII Tablas.
La Ley de las XII Tablas fue dictada por dos colegios sucesivos de diez magistrados
encargados de legislar (decenviri legibus scribundis consulari potestate) entre los años 451 y
449 a.C. Por esta razón se la suele llamar Ley Decenviral.
Según la tradición el primer colegio de decenviros dio las primeras diez leyes y el segundo
las restantes. A estas últimas, por contener la prohibición del matrimonio entre patricios y
plebeyos se las llamaba iniquas leges. Las restantes tablas se ocupaban en materias tales como:
el procedimiento de las legis actiones, actuaciones judiciales y ejecución de las sentencias (I, II,
III); patria potestas (IV); sucesiones, tutelas y curatelas (V); dominium, servidumbres (VI, VII);
delitos (VIII, IX); y cosas sagradas (X).
La Lex Duodecim Tabularum era considerada como la fuente de todo el derecho: fons
omnis publici privatique iuris3, y así Pomponio decía que de ella comenzó a fluir el derecho
civil: fluere coepit ius civile4.
El texto íntegro de la Ley no ha llegado hasta nosotros y sólo se la conoce
fragmentariamente a través de citas y referencias de autores tardíos, pero se han hecho diversos
intentos de reconstrucción de su contenido, el primero de los cuales se debió al humanista francés
Jacobo Godofredo (1587-1652)5.
El derecho recogido en la Ley de las XII Tablas se mantuvo durante siglos, incluso sus
mismas fórmulas y con similar sintaxis aparecían en textos posteriores. Así, en el caso de la
Península Ibérica, en la Lex Ursonensis, que es una lex data del año 44 a.C., se puede observar
la utilización de fórmulas y terminologías de la Ley decenviral, por ejemplo en la referencia a la
manus iniectio con que se inician ambas leyes en su parte destinada a las legis actiones (L. XII.
III.1 y L.U. 61)6.
¶ 1.2. JURISPRUDENCIA
§ 7. La Lex Duodecim Tabularum fue el punto de partida de una activa interpretación
jurisprudencial que la superó ampliamente, y que acomodaba sus preceptos a las necesidades y al
mismo tiempo aumentaba el orden del ius, pues ya se ha dicho que de ella emanó el ius civile.
La primera jurisprudencia apareció vinculada al colegio de los pontífices, quienes
conocían el ius y se ocupaban en su interpretación, tal como lo refería Pomponio, al señalar: His
legibus latis coepit (ut naturaliter evenire solet, ut interpretatio desideraret prudentium
auctoritatem) necessariam esse disputationem fori...Omnium tamen harum et interpretandi
scientia et actiones apud colegium pontificum erant, ex quibus constituebatur, quis quoquo
anno praeesset privatis, et fere populus annis prope centum hac consuetudine usus est7.
Desde principios del siglo III a.C. se advirtió una progresiva secularización de esta
jurisprudencia. Así hacia el año 300 a.C. se sitúa la divulgación por Cneo Flavio, liberto del
pontífice Apio Claudio, del llamado ius Flavianum que parece fue una colección de fórmulas
procesales.
Hacia el año 253 a.C. el primer pontífice máximo de origen plebeyo, Tiberio Coruncanio,
habría iniciado la práctica de explicar públicamente a sus discípulos las razones de sus respuestas.
A comienzos del siglo II a.C. se sitúa la labor de Sexto Elio Peto Cato, cónsul en el 198
a.C. y censor en el 194. Pomponio le atribuía tres obras, a saber, una colección de acciones
llamada ius Aelianum; otra denominada Tripertita, en razón de reunir las Ley de las XII Tablas,
una interpretatio, y un formulario de acciones procesales: quoniam lege XII Tabularum
praeposita iungitur interpretatio deinde subtexitur legis actio; y otros tres libros, cuya autoría
era discutida.
Perteneció también a este mismo siglo Porcio Catón Liciniano, que escribió unos
comentarios al ius civile, y a quien se atribuye la formulación de la llamada regula Catoniana, a
propósito de la validez de los legados8.
¶ 1.3. LEGES PUBLICAE
§ 8. En la época arcaica, además de los mores maiorum y de su fijación en la Ley de las Doce
Tablas, tuvieron algún papel como fuentes del derecho, aunque poco importantes para el ius, las
leges.
La leges, en términos generales, eran declaraciones de potestad que vinculaban tanto a
quien las daba como a quien las aceptaba. Podía tratarse de una lex privata, esto es, la que
declaraba quien disponía de lo suyo en un negocio privado, o de una lex publica, es decir, la
declarada por un magistrado y recibida por los comicios con su autorización.
Quien daba la lex publica era un magistrado (rogatio) y no el pueblo, que, en los
comicios, sólo se limitaba a autorizarla (iussum) o a vetarla, mediante el voto con las palabras uti
rogas (como lo dictas) o antiqua.
Esta ley era dictada por el magistrado en los comicios, donde se prestaba la autorización
por parte del pueblo para que vinculara a todos los ciudadanos y, era pública, precisamente
porque se daba al pueblo y su texto se exponía ante él.
El texto de la ley dictada por el magistrado se denominaba rogatio y era antecedido por
la indicación del nombre del magistrado que la había dado, el comicio que la había autorizado, la
fecha, y la primera unidad comicial y el primer ciudadano que la habían votado (praescriptio). Su
parte final era una sanctio en la cual se declaraba que la rogatio no tuviera efecto si vulneraba las
leyes juradas en favor de la plebe o el ius anterior.
En principio, las leges no eran fuentes del ius, ni lo modificaban, sólo que ellas podían ser
asimiladas por los jurisconsultos y en tal medida, sus datos se incorporaban al ius producto de la
labor jurisprudencial.
Las leyes públicas normalmente se ocupaban de materias ajenas al ius, tales como
cuestiones políticas o criminales9.
¶ 2. DERECHO ROMANO EN LA ÉPOCA CLÁSICA
§ 9. La época clásica, que correspondió a la de la consolidación del Derecho Romano como un
derecho de juristas, se extendió desde el 130 a.C. hasta el 230 d.C. Abarcó el último siglo de la
República y el período denominado Alto Imperio. En ella podían distinguirse, a su vez, tres
etapas:
a) Primera época clásica (130-30 a.C.).
b) Época clásica alta (30 a.C.-130 d.C.).
c) Época clásica tardía (130-230 d.C.).
La primera época clásica se inició hacia el 130 a.C. con la introducción del agere per
formulam en virtud de una Ley Ebucia que permitió el desarrollo del derecho clásico
jurisprudencial y terminó hacia el año 30 a.C. con la generalización del procedimiento formulario,
la tecnificación de la jurisprudencia y el paso de la República al Principado.
Fue esta una etapa en la que se constituyeron las bases del lenguaje y terminología
jurídica romana, en la que se experimentó un gran desarrollo del Edicto del pretor, y en la que
aparecieron diversos juristas que la posteridad juzgó como ejemplos.
La época clásica alta, coincidió con el máximo esplendor de la jurisprudencia y finalizó
hacia el 130 d.C. con la vinculación de la jurisprudencia al poder imperial, la fijación del Edicto
pretorio, la aparición de los rescripta imperiales, la consideración de los senatus consulta como
fuentes del ius, y la promoción de la cognitio extraordinem.
La época clásica tardía iniciada por los hechos recién descritos vio desplazado el
procedimiento formulario por el de la cognición oficial, presenció el fortalecimiento de las
constituciones imperiales, la aparición de obras jurisprudenciales de carácter epigonal, y la muerte
de los últimos grandes juristas clásicos en tiempos del emperador Severo con lo cual desapareció
la jurisprudencia como fuente del ius.
¶ 2.1. JURISPRUDENCIA
§ 10. La jurisprudencia fue la gran fuente del derecho romano durante la época clásica y,
precisamente, su indiscutida primacía es la que permite caracterizarlo como un derecho de
juristas.
El derecho de esta época es tenido como tal derecho de juristas, por la existencia de un
estamento de jurisconsultos a quienes la sociedad reconocía la responsabilidad de elaborar el
derecho, y no porque tal actuación le hubiera sido atribuida oficialmente por el poder público,
sino en razón del saber que les era reconocido. Se vuelve aquí a la distinción básica entre
auctoritas y potestas.
La actividad creadora de los iurisprudentes se vertía fundamentalmente en el
respondere, esto es, en las responsa que emitían frente a las cuestiones que planteaban casos
concretos y, que podían tener diversos destinatarios, a saber, a) los particulares, que consultaban
al jurista para adecuar ajustadamente sus reclamaciones procesales o para emplear los
formularios negociales apropiados para lograr los efectos queridos; b) las asambleas, para su
acertada concreción en las leges, plebiscita, o senatusconsulta; c) los magistrados, para la
formación de sus edicta o decreta; d) los jueces, para la justa decisión de las causas sujetas a su
decisión y; e) el Emperador, para la elaboración de decreta, rescripta, u otras formas de
constitutiones Principis.
De esta manera, la jurisprudencia se mostraba principalmente como una fuente creadora
de criterios sobre lo justo para casos concretos, criterios cimentados en la sola auctoritas
prudentium, y aquí recuérdese que la prudentia es una virtud intelectiva. Ello tendía
naturalmente al casuismo propio de los derechos jurisprudenciales, donde podían existir responsa
opuestos o contradictorios (ius controversum), supuesto que las fuentes potenciales de
producción del ius eran tantas como juristas hubiera y tocaba al juez decidir conforme a la
autoridad de sus autores la apropiada al caso concreto, pues las opiniones se pesan y no se
cuentan, de modo tal que se seguiría aquel criterio avalado por la más alta auctoritas reconocida
a un iurisprudente.
Pero también había casos en los cuales no existía controversia de opiniones, sino que
communis opinio doctorum, en cuyo caso la auctoritas de todos los juristas que concurrían a
formar dicha opinión común era la que fundaba la validez y vigencia vinculante de tales criterios
jurisprudenciales de lo justo y que, en palabras del siempre conflictivo Gayo: vicem legis optinet
(IG.1.7).
Este natural carácter controvertible del derecho romano de juristas, desde el Principado y
por decisión imperial intentó ser disminuido, con el reconocimiento oficial de ciertos jurisprudentes
a quienes les fue concedido el ius publice respondendi ex auctoritate Principis, es decir,
cuando Augusto decidió que los responsa de ciertos jurisconsultos debían darse como emanados
de su propia autoridad y, en tal carácter, se restringía la libertad del juez que debía preferir sus
opiniones a las de aquellos que no contaban con esta facultad.
Esta intervención imperial en la libre actividad de los juristas se concretó en tiempos de
Tiberio y alcanzó su máxima expresión desde Adriano, cuando todos los jurisconsultos de nota
formaban parte del consilium Principis y estaban precisamente al servicio del Emperador para
responder a las consultas que le eran formuladas por medio de la secretaría imperial a libellis,
respuestas estas que se denominaban rescripta10.
§ 11. En la primera época clásica (130-30 a.C.) surgieron los juristas considerados como
fundadores del derecho civil, de quienes diría más tarde Pomponio: fundaverunt ius civile, a
saber, Manio Manilio, Marco Junio Bruto, y Publio Mucio Escévola, cónsul el año 133 a.C., a
cuya familia pertenecieron los también juristas Quinto Mucio Escévola “el augur”, y su hijo
Quinto Mucio Escévola “el pontífice”.
Quinto Mucio Escévola, que fue cónsul el año 95 a.C. escribió, con cierta influencia
metodológica helénica, la primera exposición sistemática del ius civile en 18 libros, que se
ocupaban ordenadamente de las siguientes materias: herencia, personas, cosas, y obligaciones.
Esta exposición sirvió luego de modelo al ius civile de Sabino.
Entre los últimos juristas de la primera época clásica destacaron Cayo Aquilio Galo,
pretor el 66 a.C. creador de la fórmula de la actio doli y de la llamada estipulación aquiliana, y
Servio Sulpicio Rufo († 43 a.C.) autor de un comentario al Edicto pretorio y con quien se inició la
formación de las llamadas “escuelas” de juristas.
§ 12. La época clásica alta (30 a.C.-130 d.C.) es llamada precisamente así porque correspondió
a la de mayor brillo en la jurisprudencia.
En este tiempo se produjo el inicio de la tendencia a vincular la labor jurisprudencial a la
autoridad imperial con la introducción por Augusto del ius publice respondendi ex auctoritate
Principis, que pretendió unir la autoridad de la jurisprudencia a la propia auctoritas del príncipe,
al haber dispuesto que las respuestas de los juristas (responsa) debían darse en virtud de la
autoridad del príncipe, de tal manera que debían entenderse excluidos aquellos juristas a quienes
él no había concedido esta facultad de dar respuestas en razón de su autoridad.
Por su importancia, inicia esta época Marco Antistio Labeón, discípulo de Trebacio
Testa, y fiel partidario de la República, muerto entre el 10 y el 22 d.C. Entre sus obras
destacaron sus Comentarios al Edicto del pretor, y su colección de Responsa. A él le continuó
toda una escuela, entre cuyos seguidores se contaron los Nerva, Próculo, Celso, autor de unos
amplios Digestorum libri XXXIX, y Neracio. Esta escuela, al parecer, en época postclásica fue
denominada “Proculeyana”.
En esta misma época surgió la llamada escuela “Casiana”, por Cayo Casio Longino,
discípulo de Masurio Sabino y, por él denominada “Sabiniana”.
Sabino escribió una obra titulada Libri tres iuris civilis, que sigue, en parte, el orden del
ius civile de Quinto Mucio Escévola. Destinaba la primera parte a la herencia, la segunda a las
personas, la tercera a las obligaciones, y la cuarta a las cosas. Es claro su influjo en los libros
posteriores de institutiones, como el de Gayo. También pertenecieron a esta escuela Valente,
Tusciano, Javoleno Prisco y su discípulo Salvio Juliano.
Con Salvio Juliano se sitúa el tránsito de la época clásica alta a la tardo-clásica. Nació en
África cerca del año 100 y murió después del 175, perteneció al consilium del emperador
Adriano y fue gobernador de la Hispania Citerior entre el 161 y el 166. Escribió unos Digesta
en 90 libros y a él se debió la fijación del Edicto Perpetuo en tiempos de Adriano.
§ 13. En esta época los juristas produjeron una gran cantidad de obras, cuyos géneros jurídicoliterarios
pueden agruparse en las siguientes formas:
a) Los Libri Responsorum, que recogían las respuestas o decisiones que habían dado los
juristas a las consultas que les habían sido formuladas, ordenadas siguiendo la disposición del
Edicto y estructurado cada responsum sobre la base de una exposición del hecho, de la consulta
y de la respuesta. Ejemplo de ellas fueron las de Cervidio Escévola.
b) Las Quaestiones, que se ocupaban en casos prácticos, los más ideales, y normalmente
dirigidos a la enseñanza. En ellas se exponía, conforme al orden del Edicto, un caso para reunir
junto a él otros que se les asemejaban.
c) Los Digesta eran amplias colecciones de cuestiones y respuestas formadas con la
finalidad de exponer todo el ius vigente, que mostraban una cierta tendencia hacia la
sistematización. Formalmente constaban de dos partes, la primera, de mayor extensión, destinada
a tratar de las materias contenidas en el edicto del pretor, y la segunda, que se ocupaba en las
materias ajenas a él, tales como, la sucesión ab intestato civil, las principales leyes y
senadoconsultos.
d) Los Commentaria, que eran extensas exposiciones que se referían principalmente a)
al Edicto (Ad Edictum), tanto al del praetor, cuanto al aedilitium curulium, o al provinciale;
b) a alguna obra jurisprudencial anterior, tales como los clásicos Ad Sabinum y; c) a las
principales leges, o senatusconsulta.
§ 14. La jurisprudencia en la época tardo-clásica (130-230) terminó por ligarse a la burocracia
imperial, de la cual formaban parte los más importantes juristas a través del Consilium Principis
o Cancillería, como asesores al servicio del Emperador.
Los juristas de la época clásica tardía, por su vinculación al gobierno del Imperio en la
Cancillería se ocuparon de una diversidad de materias, hasta ese momento ajenas al ius en
sentido antiguo, tales como las tocantes al gobierno y administración, a la hacienda, etc. Ello
amplió el mismo concepto del ius y generó una distinción material entre el ius privatum y el
publicum.
Los géneros jurídico-literarios cultivados por estos juristas tardo-clásicos fueron los
mismos que los de la época anterior, aunque predominó la tendencia a elaborar amplios
commentaria ad Edictum y ad Sabinum, vale decir al ius civile.
Esta jurisprudencia tardo-clásica ha sido muy bien calificada de epigonal, es decir, sus
producciones constituyeron la culminación de una larga actividad de los juristas, que intentaron la
tarea de asumir los resultados parciales y dispersos de las obras anteriores, unirlos a sus propios
aportes y ofrecerlos de forma sistemática que, en cuanto fijaban materiales particulares y
desperdigados, se situaban como los necesarios antecedentes para la fijación definitiva del
derecho juristas. Tal lugar habrían de ocupar respecto de la fijación en los Digesta de Justiniano.
Ejemplo de estas obras epigonales de la última jurisprudencia clásica fueron el gran
comentario ad Edictum de Pomponio redactado en 150 libros, los de Paulo y Ulpiano; y los ad
Sabinum, de estos mismos juristas que, en líneas generales recogían el trabajo jurisprudencial
anterior.
Aparecieron también en esta época las obras de regulae, definitiones y sententiae, que
reunían principios jurídicos abstraídos de los casos concretos.
Igualmente surgieron los libros de institutiones, dirigidos a la enseñanza jurídica básica.
Entre ellos las de Marciano en el siglo III, conocidas sólo por los fragmentos de ella que se
recogieron en el Digesto, y las muy conocidas de Gayo, de mediados del siglo II, cuyo fama
desde el siglo IV se debió a que fueron adoptadas como libro de texto para el primer curso de
derecho en Constantinopla y Berito.
Las Institutiones de Gayo ordenaban el ius civile en cuatro libros, que trataban de tres
grandes materias: personas, cosas, y acciones, organización que tuvo larga y perdurable
importancia.
¶ 2.2. EDICTOS
§ 15. También en la época clásica los magistrados tenían su lugar en la producción del derecho a
través de los edictos, fundados en su potestas y, por lo tanto, no eran considerados fuentes del
ius, aunque al igual que lo ocurrido con las leyes, sus datos podían ser incorporados a él a través
de la labor jurisprudencial.
De los magistrados con facultad de dictar edictos, el de mayor interés fue el pretor, por su
intervención en la etapa in iure del procedimiento, y bastante menor el de los ediles curules.
El edicto, era un texto que publicaba el pretor en virtud del ius edicendi que, en atención
al momento en el cual lo dictaba, podía tratarse del edictum perpetuum o de edicta repentina.
El edicto perpetuo era el que daba al inicio de su magistratura como programa para el
ejercicio de su jurisdicción y, por lo tanto duraba todo el año. En él se contenían las fórmulas de
las actiones procesales, de exceptiones, y de otros medios de protección basados en su imperio,
tales como interdicta, missiones in possesiones, stipulationes praetoriae, etc.
Este edicto perpetuo, normalmente era elaborado por un jurista que asesoraba al pretor,
porque éste, las más de las veces, desconocía el ius. En su contenido se podían distinguir: el
llamado edictum translaticium que no era más que aquella parte del edicto del magistrado
anterior que él había reproducido, y trasladado al suyo; y el edictum novum, que contenía las
novedades o modificaciones en relación con el edicto de su antecesor.
De su lado, los edicta repentina eran aquellos dictados en el momento en que alguna
necesidad lo exigía para ocuparse de alguna situación no prevista en el edicto perpetuo.
El edicto pretorio constituyó un ordenamiento paralelo al ius civile, que en ocasiones lo
suplía o corregía, sin alterarlo, supuesto que por sí mismo no era fuente del ius. Pero además fue
un importante factor de progreso jurídico, pues en él se recogían fórmulas de acciones, no sólo
del ius civile, sino nuevas acciones pretorias, que podían ser: i) ficticias, vale decir, que mediante
la introducción de una ficción se extendía una acción civil a un caso originariamente no previsto; ii)
in factum, esto es, referidas a un hecho y mediante ellas el pretor sancionaba conductas que le
parecían inconvenientes aunque no estuvieran reprimidas por el ius civile; iii) acciones con
transposición de personas, mediante las cuales se operaba una suerte de representación.
El Edicto del pretor durante la época clásica aumentó la importancia que ya había tenido
desde finales de la época arcaica, aunque paulatinamente su papel de vía apropiada para el
progreso jurídico fue ocupado por los senadoconsultos y constituciones imperiales. De otro lado,
desde finales de la época tardo clásica prácticamente desapareció el interés de la distinción entre
ius civile y ius praetorium, como se lo comienza a llamar.
Pero el hecho más significativo tocante al edicto del pretor ocurrido en esta época y, que
precisamente marcó su término, fue la fijación de su contenido en un texto definitivo elaborado en
tiempos de Adriano por el jurista Salvio Juliano, conocido con el nombre de Edicto Perpetuo
(c.130), y que necesariamente debía ser utilizado por los pretores, sin que pudieran alterarlo.
Según la reconstrucción del Edicto Perpetuo realizada por Otto Lenel (1883), constaba
él de una parte introductoria que contenía diversos edictos sobre la tramitación de litigios, de otra
que recogía las acciones, de una tercera que se ocupaba del derecho pretorio de las herencias y
otras materias, de una cuarta sobre la ejecución de las sentencias, y de una final sobre interdictos
y estipulaciones pretorias.
La labor de Salvio Juliano no se limitó a establecer un nuevo orden de las cláusulas del
Edicto, sino que también introdujo otras nuevas, tales como la llamada nova clausula (Iuliani)
de coniugendis cum emancipato liberis eius.
A partir de esta fijación del texto edictal, parece que ya no se crearon nuevas fórmulas
procesales, con lo cual se extinguió la fuerza creadora del derecho pretorio, y tal lugar lo ocupó la
cognición oficial.
¶ 2.3. LEGES Y SENATUSCONSULTA
§ 16. Como se ha dicho, la existencia de un derecho de juristas no significa la exclusividad de la
jurisprudencia como fuente del derecho, sino que expresa su predominio respecto de las otras, así
en la época clásica también tuvieron su lugar las leges publicae, aunque desde el Principado,
habían comenzado a perder su significación, y parece que las últimas fueron dadas en tiempos del
emperador Claudio.
El papel de las leges publicae fue progresivamente asumido por los senadoconsultos, que
ahora más que expresar la auctoritas del Senado constituían una manifestación de la potestas del
emperador.
Desde tiempos de Augusto los senadoconsultos, que hasta ese momento sólo eran tenidos
como acuerdos basados en la auctoritas patrum, comenzaron a cumplir las funciones de las
antiguas leges, supuesto que el Senado empezó a desarrollar las actividades legislativas de los
comicios.
A partir de esta época el texto del senadoconsulto comenzaba con el nombre del
emperador y la fecha y los nombres de los senadores encargados de velar por la exacta
transcripción del texto.
De esta manera los senadoconsultos se convirtieron en la principal vía de progreso del
derecho privado, pues muchos de ellos se ocupaban de materias tocantes a él.
¶ .3. DERECHO ROMANO EN LA ÉPOCA POSTCLÁSICA
§ 17. La época postclásica comprendió el período político llamado Dominado o Bajo Imperio.
Comenzó hacia el 230 d.C. con los cerca de 50 años de anarquía política y acabó en Oriente
hacia el 530 d.C. con la fijación del Derecho Romano llevada a cabo por Justiniano.
La jurisprudencia cedió su lugar como principal fuente del derecho a la legislación
imperial, que incluso, se esforzó en regularla, surgió con suficiente fuerza la costumbre como
fuente autónoma, y se desarrolló el derecho romano vulgar, sobre todo en Occidente.
Se pone término, tradicionalmente, a la época postclásica con la obra fijadora de
Justiniano, quien en una reacción clasicista intentó restaurar el derecho romano, para lo cual formó
una obra que recogía el ius y las leges, conocida desde la Baja Edad Media, con el nombre de
Corpus Iuris Civilis.
¶ 3.1. CONSTITUCIONES IMPERIALES
§ 18. En esta época la principal fuente del derecho fueron las constituciones imperiales, que
acabaron por imponerse a las restantes fuentes jurídicas, para configurar un derecho legislado, en
cuanto con el creciente estatismo que condujo al absolutismo del poder imperial, sólo
correspondía al emperador la creación del derecho a través de las leges, principalmente los
edicta.
Las resoluciones imperiales comenzaron a denominarse con el nombre general de
constituciones imperiales desde la etapa tardo-clásica. Dentro de estas formas de decisiones del
Emperador se encontraban las epistulae, dirigidas por el Príncipe a consulta de magistrados o
funcionarios; los decreta que eran verdaderas sentencias judiciales pronunciadas por el
emperador al conocer como juez en algún negocio, aunque en su formulación intervenían los
juristas del consilium; los edicta, tal como hacían los magistrados; y los mandata, que eran
órdenes destinadas a funcionarios.
Junto a estas formas se encontraban los rescripta que, en cuanto emanadas del
emperador, se las considera genéricamente como constituciones imperiales, aunque eran una
manifestación de la jurisprudencia vinculada al poder imperial a través del consilium del Príncipe.
Desde tiempos de Diocleciano comenzaron a prevalecer las formas de rescripta y edicta.
En tiempos de Constantino (306-337), la voluntad del Emperador se constituyó en la
fuente exclusiva del derecho, a través de leges expedidas por medio de la Cancillería imperial, de
carácter general, potestativas y de estilo grandilocuente.
En esta época la tan citada frase de Ulpiano: quod principi placuit legis habet vigorem,
ya no se entendía como expresión de validez jurídica, sino con un claro sentido de absolutismo
legislativo.
§ 19. La creciente importancia de los rescripta y de las diversas formas de constituciones
imperiales hizo surgir la necesidad de reunirlas en un texto, que se denominó Codex.
La voz codex, etimológicamente significa “tronco de árbol”, en cuanto la madera era
empleada como material de escritura, más tarde esta palabra adquirió una significación de
carácter editorial para designar a un conjunto de varias tablillas de madera encerada (cerae
tabulae) unidas en sus extremos por cordones o anillos metálicos, de modo tal que cada tablilla
podía ser leída como una hoja de un libro. Desde fines del siglo I d.C. las tablillas fueron
substituidas por cuadernillos de pergamino (membrana) que cosidos por uno de sus extremos
formaban un codex membranei, a la manera de nuestros libros modernos. Desde finales del siglo
III el codex membranei comenzó a desplazar a las restantes formas editoriales hasta hacerlo por
completo, época en la cual la palabra codex significaba simplemente libro.
El empleo del codex se extendió al ámbito jurídico, lo que influyó en que uniera su
significado al de un libro con contenido jurídico y, específicamente, a las colecciones de
constituciones imperiales que en esta época se editaron bajo dicho formato11.
Hacia el año 292 un obscuro jurista, Gregoriano, formó el llamado Codex Gregorianus,
que recogía rescriptos expedidos desde Adriano hasta Diocleciano, dividido en no menos de 14
libros, distribuidos en títulos con un rúbrica indicativa de su contenido. Sólo ha llegado hasta
nosotros fragmentariamente a través de obras como la Lex Romana Burgundionum, la Collatio
Legum Romanarum et Mosaycarum, los Fragmenta Vaticana, la Consultatio veteris
cuiusdam iurisconsulti, y el Breviario de Alarico.
Un funcionario griego llamado Eugenio Hermogeniano, que trabajaba en Oriente en
tiempos de Diocleciano, formó una colección de rescriptos imperiales de los años 293 y 294, que
apareció a principios del 295, y que es conocida con el nombre de Codex Hermogenianus, que
habría sido revisado por su propio autor durante su permanencia en Roma a principios del siglo
IV, momento en el cual habría incorporado algunos rescriptos de los años 295 al 29812.
Tanto el trabajo de Gregoriano, cuanto el de Hermoginiano, no fueron llamados
originariamente con la voz Codex, sino que ella fue una denominación tardía.
A diferencia de estas dos obras privadas, Teodosio II promulgó, para la pars orientalis
del Imperio, el año 438 una colección oficial de leges desde Constantino hasta el mismo
Teodosio II, y que Valentiniano III extendió para Occidente, que parece ser el primer libro
jurídico denominado Codex.
Este Codex Theodosianus, cuyo texto no ha llegado hasta nosotros, sino a través de
obras posteriores como el Breviario de Alarico (506) y el Codex Iustinianus, y cuyo clásico
comentario sigue siendo el del humanista francés Jacobo Godofredo (1665), y reconstruido por
Theodor Mommsen (1905), estaba dividido en 16 libros, y estos en títulos con sus
correspondientes rúbricas.
En su contenido primaban las constituciones tocantes al ius publicum, así el libro I se
destinaba a las fuentes del derecho y competencias de los funcionarios imperiales; los libros II al
V se ocupaban del derecho privado según el esquema de la primera parte de los digesta clásicos;
los libros VI y VII trataban de la jerarquía de los funcionarios imperiales de rango superior, de
sus privilegios y del derecho de los militares; el libro VIII recogía diversas leges tocantes a los
funcionarios de grado inferior; el libro IX se refería al derecho penal; los libros X y XI se
destinaban a la hacienda; los libros XII al XV trataban la organización de la ciudad y sus diversas
corporaciones; y el libro XVI tocaba al ordenamiento de la Iglesia y el derecho eclesiástico13.
¶ 3.2. JURISPRUDENCIA
§ 20. La jurisprudencia en la época postclásica (230-530) se caracterizó por la pérdida de su
fuerza creadora, su burocratización definitiva, la tendencia a compendiar o resumir obras del
período clásico, la formación de obras que reunían ius y leges, la preocupación de algunos
juristas por formar colecciones de constituciones imperiales, y la intervención de la potestad
imperial en la limitación de la autoridad de las obras jurisprudenciales.
La tendencia compiladora y compendiadora estuvo representada, entre otras obras, por
las Epitomae iuris de Hermogeniano, las llamadas Pauli Sententiae, el Liber singularis
regularum o Epitome Ulpiani, y el Epitome Gai.
a) Las Epitomae iuris de Hermogeniano eran una colección de fragmentos de
jurisprudencia clásica elaborados hacia el año 300, como una suerte de “selecciones” o “lecturas
selectas”14.
b) Las Pauli Sententiae, formadas al promediar el siglo III por un autor desconocido que
las atribuyó a Paulo, fueron objeto de sucesivas reelaboraciones, cuyo texto sólo ha llegado hasta
nosotros a través de obras posteriores que la tuvieron como fuentes, tales como los Fragmenta
Vaticana, la Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti, la Lex Romana Burgundionum, y el
Breviario de Alarico15.
c) El denominado Tituli ex corpore Ulpiani, también llamado Epitome Ulpiani,
atribuido a Ulpiano, aunque pareciera haberse redactado en el siglo IV, entre los años 320 y 342,
resumía el pensamiento de Ulpiano al tratar en una introducción del derecho, y en cinco partes,
las personas, propiedad, herencia, obligaciones, y acciones16.
d) El Epitome Gai, conservado en el Breviario de Alarico, del que se tratará en otro
lugar17.
e) Entre las obras que reunían ius y leges, se encontraba la denominada Mosaicarum et
Romanarum legum Collatio, redactada en tiempos de Diocleciano y reelaborada por un autor
cristiano de finales del siglo IV o principios del V, en todo caso anterior al 438.
En ella se intentaba comparar algunos textos jurisprudenciales de los autores mencionados
en la Ley de Citas y ciertas constituciones imperiales tomadas, sobre todo, de los Códigos
Gregoriano y Hermogeniano, con pasajes del Pentateuco.
En cuanto al ius aparecían 37 fragmentos de obras de Paulo, especialmente las
Sententiae y, en menor medida el Liber singularis, y el Liber responsorum; veinte fragmentos
de escritos de Ulpiano, tomados de los libros VII, VIII y IX De officio proconsulis, del Liber
singularis regularum, y de su Commentaria ad Edictum; 8 pasajes extraídos de textos de
Papiniano, a saber, de las Definitionum, Responsorum, y De adulteris liber singularis; 2
pasajes de Modestino, de sus Differentiarum libri IX; y un texto de Gayo, extraído del libro III
de sus Institutiones.
Las leges resultaban tomadas del Código Gregoriano en número de 8, y del Código
Hermogeniano, en número de dos, más una constitución de Valentiniano del año 390, que no se
recogió en el Teodosiano, quizá añadida posteriormente.
Estaba dividida en libros y cada uno de ellos en breves títulos, los que se inauguraban con
un pasaje de la Ley Mosaica, tras los cuales se transcribían los textos romanos.
En el texto conservado se contienen dieciséis títulos del libro primero que, siguiendo los
preceptos del Decálogo, desde el No matarás, trataba de los homicidios, lesiones, adulterios,
ladrones, falso testimonio, depósito, incendios, astrólogos, hechiceros y maniqueos, y sucesión
legítima18.
f) Otra obra de este género fueron los llamados Fragmenta Vaticana, así denominados
por haber sido descubiertos en la Biblioteca Vaticana por el cardenal Ángel Mai en 1821 (Cod.
Vat. 5.766), y que contenía fragmentos de obras de Paulo, Ulpiano, Papiniano y de otros juristas
tardíos, junto a ciertas constituciones imperiales, preferentemente de Diocleciano, distribuidos en
títulos y que habría sido elaborado algo después del 318, aunque tuvo reelaboraciones
posteriores19.
En esta jurisprudencia postclásica se advertían notas de vulgarismo, vale decir, de un
proceso de empobrecimiento interno que afectaba el estilo tradicional, tales eran, la tendencia
compendiadora y simplificadora que marginaba todo aquello que aparecía complejo o estéril con
vistas a la práctica judicial y a la formación básica; la introducción de consideraciones
extrajurídicas, tales como las consecuencias económicas y fiscales; y la tendencia moralizante que
perseguía soluciones de justicia con olvido de la forma, inclinación reafirmada por el cristianismo,
como el predominio de la voluntas, el favor libertatis, la humanitas, y la aequitas.
§ 21. La jurisprudencia terminó en esta época por burocratizarse y ligarse a la potestad y
autoridad del emperador a través del consilium Principis, que había aparecido en el Imperio
como un grupo de personas (amici) que prestaban su consejo y asesoría al Príncipe.
Adriano dotó al consilium de una organización propia e integró en él a los juristas y a los
nuevos funcionarios (praefecti), desde este momento la jurisprudencia perdió su independencia
frente a la potestas imperial, más aun cuando los jurisconsultos que formaban parte del consilium
estaban dotados del ius respondendi, cuya concesión ahora resultaba innecesaria.
Precisamente con Adriano aparecieron los rescripta que se registraban en el liber
libellorum propositorum. Los rescriptos eran decisiones del emperador en las cuales se unían,
de un lado la tradicional actividad de los responsa de los jurisprudentes y de otra, la autoridad del
emperador, pues si bien procedían de los jurisconsultos que elaboraban las respuestas a las
consultas que se formulaban al Príncipe, su autoridad ya no era la de ellos, sino la del propio
emperador conforme al sistema del ius respondendi.
Desde la época tardo-clásica los rescriptos constituyeron la fuente creadora del derecho
en lo tocante al procedimiento de la cognición oficial y ya en el postclásico se los consideró como
fuentes del antiguo ius, hasta que Justiniano los incorporó a las leges del Codex.
§ 22. De otro lado, la legislación imperial, que se situaba en esta época como la gran fuente del
derecho, intervino decididamente en la regulación y restricción de la jurisprudencia, lo que no era
más que una manifestación del creciente estatismo y, aun más, la potestad pública decidió conferir
formalmente validez a determinadas obras jurisprudenciales, de modo tal que su vigencia y
carácter vinculante ya no derivarían de la autoridad de sus autores, sino de la propia potestad
legislativa.
En efecto, una constitución de Constantino del año 321 privó de autoridad a ciertas obras
discutidas, como las notae a Papiniano que se atribuían a Ulpiano y Paulo, y otra del año 327
autorizó el corpus Pauli.
De su lado, Valentiniano III el año 426, en la llamada Ley de Citas, reiteró la prohibición
de las referidas notae a Papiniano y dispuso que sólo se podría invocar la autoridad de cinco
juristas, a saber, Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo. Si existía disparidad de opiniones
debía primar el parecer de la mayoría, en caso de igualdad debía preferirse la opinión de
Papiniano, y si éste no se había pronunciado quedaba al arbitrio del juez adoptar la decisión.
Esta constitución fue recogida en el Codex Theodosianus del año 438 con una
importante modificación, pues se prescribía que además de las opiniones de los expresados cinco
jurisconsultos se podían invocar las de aquellos que aparecían citados en sus obras, con lo cual la
primitiva restricción fue grandemente atenuada.
De este modo la legislación imperial arrebataba el último reducto a la jurisprudencia, pues
ahora ya no habría derecho alguno válido y vigente en razón de la auctoritas de los juristas, sino
que las obras de aquellos autores reconocidos por la ley tendrían fuerza vinculante por la propia
potestas pública.
Igualmente la potestad imperial terminó por invadir la antigua competencia del Senado,
pues desde el imperio de Adriano los senadoconsultos tuvieron valor como fuentes del ius civile
al igual que las leges, y su texto era simplemente la oratio del emperador leída en el Senado por
algún representante suyo, ante la cual a los senadores sólo tocaba aclamar la voluntad del
emperador (adclamatio).
Así pues, el emperador se convirtió en la fuente exclusiva de la legislación, pues los
magistrados ya no dictaban leyes en los comicios y él había traspasado dicha actuación al
Senado, que actuaba como un mero aclamador de la voluntad imperial.
¶ 3.3. COSTUMBRE
§ 23. Los juristas de la última época clásica habían reconocido un papel supletorio e integrador a
la costumbre de los provinciales. Precisamente a esta costumbre se refería el conocido pasaje de
Ulpiano, tomado de su obra De officio proconsulis, en el que señalaba que la costumbre
inveterada solía ser observada como derecho y ley en aquellos casos que no provenían del
derecho escrito: Diuturna consuetudo pro iure et lege in his, quae non ex scripto descendunt,
observari solet20.
En la misma época clásica tardía el derecho imperial reconoció a la costumbre su papel
interpretativo de la ley, tal como señalaba una disposición de Severo, en la que se decía que en
las ambigüedades originadas de las leyes, la costumbre había de tener fuerza de ley: Nam
imperator noster Severus rescripsit, in ambigüetatibus, quae ex lege proficiscuntur,
consuetudinem...vim legis obtinere debet21.
En época postclásica, con la creciente tendencia al absolutismo legislativo que invadía
todos los ámbitos de la vida, se produjo un alejamiento entre las prescripciones de la ley y la
práctica, debido a lo cual surgió el problema de la contraposición entre un derecho
consuetudinario y el de las leyes imperiales, hasta que desde finales del siglo IV se comenzó a
considerar a la costumbre con similar valor al de la ley (pro lege).
Fue en este momento cuando, sobre la base de la distinción aristotélica entre lex scripta y
lex non scripta, y de considerar que el pueblo podía hacer leyes en forma expresa o en forma
tácita, se admitió la idea de la posibilidad de la abrogación de las leyes por el consentimiento
tácito del pueblo mediante su desuso (per desuetudinem)22.
A ello se refería el tan discutido texto que señalaba que no sin razón la costumbre
inveterada era guardada como ley: Inveterata consuetudo pro lege non inmerito custoditur, et
hoc est ius quod dicitur moribus constitutum. Nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos
teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto
populus probavit tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam
declaret an rebus ipsis et factis?. Quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non
solum suffragio legis latoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem
abrogentur23.
Finalmente el derecho imperial acabó por aceptar el valor general de la costumbre. Así
Constantino declaraba que no era vil la autoridad de la costumbre y del uso de largo tiempo,
aunque no había de ser válida hasta el punto de prevalecer sobre la razón o sobre la ley24, y el
emperador León en la segunda mitad del siglo V declaraba que la costumbre aprobada de antiguo
y tenazmente observada se asemejaba a las mismas leyes y obligaba, y por ello mandaba que lo
que se sabía establecido en oficinas, curias, ciudades, corporaciones o colegios hiciera las veces
de ley perpetua25.
De este modo la costumbre se convirtió en la época postclásica en una fuente del derecho
autónoma, carácter que no había tenido en las etapas anteriores, supuesto que el tradicionalismo
jurídico romano la había integrado plenamente a través de la jurisprudencia. No debe olvidarse
además, que en este tiempo la costumbre de los provinciales se mostraba como uno de los
elementos más influyentes en el derecho romano.
§ 24. En la época postclásica, tras la concesión general de ciudadanía en tiempos de Antonino
Caracalla (212), el derecho romano de juristas que perdía su primacía en la creación del ius,
frente a la fuerza invasora de la potestad legislativa imperial, se vio fuertemente influido por las
costumbres de los provinciales a quienes se les había hecho ciudadanos, quienes las más de las
veces no estaban suficientemente romanizados, y como ya este derecho técnico y científico
carecía de su vigor motriz, era impotente para poder enfrentar la nueva fuerza de los derechos
vivos de las provincias, y entró, sobre todo en Occidente, en un proceso que dio pie a la
formación del llamado derecho romano vulgar.
Así pues, en las antiguas provincias occidentales del Imperio, el derecho romano va a
mantenerse no en sus formas clásicas, sino en las vulgares, que fueron recogidas en los textos
legales dictados por los reyes germánicos en los diversos reinos romano-germánicos que
paulatinamente fueron consolidándose en el antiguo suelo imperial.
Ejemplo de estas leyes, llamadas bárbaro-romanas, fueron el Código de Eurico (c. 476)
y el Breviario de Alarico (506) entre los visigodos; el Edictum Theodorici (c. 500) entre los
ostrogodos; la Lex Burgundionum (c. 500) entre los borgoñones; la Lex Salica (c. 511) entre
los francos sálicos; la Lex Ripuaria; la Lex Alamannorum (e. 712-725); y la Lex Baiwariorum
(743/744).
¶ 4. DERECHO ROMANO Y LA OBRA JURÍDICA DE JUSTINIANO
§ 25. En este tiempo la situación del Oriente del Imperio difería de la de Occidente, sobre todo
porque allí se dio un activo cultivo académico del derecho, vinculado particularmente a las
universidades de Berito y de Constantinopla, donde hubo toda una escuela de profesores de
derecho que mantuvo la tradición clásica del derecho romano, al estudiar, no los epítomes o
compendios postclásicos, sino las antiguas obras de los jurisconsultos y las constituciones
imperiales, lo que dio pie a la formación de cierto derecho profesoral, necesario antecedente de la
fijación legislativa de Justiniano.
Entre estos profesores bizantinos se contaron, durante el siglo V, Erocio, Patricio,
Domnino, Demóstenes, Eudoxio, y Leoncio, y durante el siglo siguiente: Taleleo, Teófilo, Doroteo
y Anatolio.
§ 26. Justiniano, emperador en Oriente (527-565), realizó entre el 528 y el 534 la gran fijación
del derecho romano, conocida desde la Baja Edad Media con el nombre de Corpus Iuris
Civilis.
La compilación justinianea constaba de tres obras independientes: una colección de leges,
denominada Codex; una antología jurisprudencial, llamada Digesta; y un texto didáctico,
denominado Institutiones. A ellas se agregó posteriormente una colección de 168 constituciones
del propio Justiniano, que por haber sido dictadas con posterioridad al Codex, fueron llamadas
Novellae Iustiniani.
La fijación del derecho romano efectuada por Justiniano, tuvo dos grandes líneas de
acción, pues de una parte fijó un derecho legal, cual era el contenido en el Codex, y de otra fijó
un derecho de juristas, como lo era el ius recogido en los Digesta.
§ 27. La primera de esta fijaciones fue ordenada por la constitución Haec quae neccesario del
13 de febrero del 528, que dispuso la formación de un nuevo codex constitutionum cuya
formación estuvo a cargo de una comisión de diez miembros, entre los que se contaban
Triboniano (magister officiorum) y Teófilo, profesor de la Universidad de Constantinopla. Este
Codex fue promulgado por la constitución Summa rei publicae el 7 de abril del 529.
El Codex, del que se conocen muy escasos fragmentos, se sirvió de los códigos
Gregoriano y Hermogeniano, y muy pronto se hizo patente la necesidad de formar uno nuevo,
labor que el propio Justiniano encomendó a una comisión de cinco miembros, entre quienes se
hallaban Triboniano y Doroteo, cuyo trabajo fue promulgado como Codex Iustinianus repetitae
praelectionis, por la constitución Cordi nobis del 16 de noviembre del 534.
Este Código, que es el que conocemos, se componía de 12 libros, divididos en títulos
debidamente rubricados con indicación de su contenido.
Como toda fijación de un derecho legal, el Codex Iustiniani tuvo el carácter de una
fijación oficial promovida por el poder público, basada en obras epigonales, como lo habían sido
los códigos anteriores, y en el trabajo de los profesores de las escuelas de derecho de Oriente.
§ 28. Después de promulgado el segundo Código, Justiniano continuó dictando gran cantidad de
nuevas leyes, las más en griego, y muy pocas que interesaban al derecho privado. Se las
denominó Novellae leges, que aun en vida de Justiniano fueron recopiladas por un profesor de
Constantinopla llamado Juliano, en una colección abreviada en latín de 124 de estas leges,
denominada Epitome Iuliani, que fue conocida en Italia durante toda la Edad Media.
En la Baja Edad Media se descubrió en Bolonia otra colección latina que recogía 134
novellae dictadas entre el 535 y el 556, conocida con el nombre Authenticum, en oposición al
Epitome Iuliani. En ella se reproducía el texto original de las constituciones latinas y traducciones
muy deficientes de las griegas.
Esta última colección reconocida como auténtica por Irnerio en el siglo XII, fue reducida
por él a sólo 96 leges que fueron consideradas útiles, ordenándolas y glosándolas en nueve
collationes.
§ 29. La fijación del ius fue ordenada por Justiniano a través de la constitución Deo auctore del
15 de diciembre del año 530, que mandó formar los Digesta a una comisión dirigida por
Triboniano e integrada por profesores y funcionarios imperiales, quienes debían compilar la
jurisprudencia clásica, autorizándoseles para alterar los textos con el objeto de evitar
contradicciones y de sólo recoger el derecho vigente.
Las alteraciones o modificaciones que efectuaron los compiladores justinianeos en los
textos jurisprudenciales recogidos en los Digesta se denominan interpolaciones, que comenzaron
a ser identificadas y estudiadas por los humanistas.
Al parecer los Digesta fueron elaborados por comisiones a las que se encargó la revisión
y selección de los fragmentos de determinadas obras y juristas, lo que se manifiesta en las cuatro
grandes “masas” que se advierten en los Digesta, a saber, edictal, sabinianea, papinianea y
apendicular.
El trabajo de la comisión acabó en menos de tres años y fue organizado en cincuenta
libros, divididos en títulos debidamente rubricados26, que contenían un número variable de
fragmentos jurisprudenciales con la indicación del autor y de la obra de la que habían sido
tomados.
El número de fragmentos compilados ascendió a 9.142, de los cuales, cerca de dos
tercios correspondían a obras de juristas tardo-clásicos y, en particular, los mencionados en la
Ley de Citas.
Los Digesta o Pandectas fueron publicados por la constitución Tanta el 16 de diciembre
del año 533.
§ 30. Así como el Codex Iustiniani fue la obra fijadora del derecho legal postclásico, los
Digesta fueron la obra de fijación del derecho romano de juristas.
Los derechos de juristas llegan a un punto en el cual experimentan la necesidad de su
fijación, sobre todo por la diversidad de sus fuentes de producción y su natural carácter
controvertible, que aumenta con el paso del tiempo, a medida que proliferan las opiniones hasta
volverse inmanejables.
Esta imperiosa necesidad de fijación, viene a ser satisfecha por los propios juristas que
elaboran obras epigonales que recogen con pretensiones omnicomprensivas y totalizadoras el
trabajo de la jurisprudencia, de suerte tal, que la fijación de un derecho de juristas procede por la
propia vía de la autoridad y no de la potestad.
La fijación de un derecho de juristas coincide, pues, con la pérdida de su vigor creativo
que conduce a la formación de obras epigonales, que tras su composición se convierten en la
expresión misma del derecho, por su aceptación indiscutida en la enseñanza, los tribunales, y la
administración, con lo cual pierden su autoridad los textos jurisprudenciales no recogidos en ellas.
Se ha tenido ocasión de apuntar respecto del derecho romano de juristas, que la
elaboración de tales epígonos jurisprudenciales correspondió a la jurisprudencia tardo-clásica, en
la medida en que sus obras constituyeron la culminación de una larga actividad de los juristas, que
intentaron la tarea de asumir los resultados parciales y dispersos de las obras anteriores, unirlos a
sus propios aportes y ofrecerlos de forma sistemática que, en cuanto fijaban materiales
particulares y desperdigados, se situaban como los necesarios antecedentes para la fijación
definitiva del derecho de juristas. Ejemplo de estas obras epigonales de la última jurisprudencia
clásica fueron el gran comentario ad Edictum de Pomponio redactado en 150 libros, el
Commentarium ad Edictum de Ulpiano, y el de Paulo, y los ad Sabinum, de estos mismos
juristas que, en líneas generales fijaban partes del derecho romano clásico27.
Estas obras epigonales, se volvieron en verdaderos textos sacros para la época
postclásica, sobre todo en Oriente, donde en las escuelas de Berito y Constantinopla los
profesores de derecho mantuvieron viva la tradición del estudio científico del derecho sobre la
base de las citadas obras epigonales tardo-clásicas, que de este modo se conservaron y
transmitieron, por vía profesoral o magisterial, pues mientras en las escuelas se estudiaban los
epígonos jurisprudenciales, en la práctica se preferían epítomes y compendios de tales trabajos.
Fue este derecho magisterial de las escuelas de Oriente el nexo entre la antigua
jurisprudencia clásica y Justiniano, y el que permitió la elaboración de los Digesta, en la medida
en que ellos se construyeron sobre las obras epigonales tardo-clásicas, lo que se refleja en la
formación de las respectivas masas de sus libros.
Así pues, si bien los Digesta de Justiniano fueron impulsados por vía de potestad,
constituyeron el máximo epígono fijador del derecho romano de juristas, en cuanto formado él
mismo sobre la base de los epígonos jurisprudenciales de la última jurisprudencia clásica28.
§ 31. Además de las obras anteriores, Justiniano, ya avanzado el trabajo de los Digesta,
encomendó a Triboniano y a los profesores Teófilo y Doroteo la formación de un libro de
Institutiones dirigido a la enseñanza, que fue publicado por la constitución Imperatoriam
maiestatem el 21 de noviembre del año 533.
Esta obra se basaba principalmente en las Institutiones de Gayo, a las que precisamente
hubieron de substituir en la enseñanza jurídica como libro de texto del primer curso de derecho y,
como ellas, estaban divididas en cuatro libros que trataban el derecho civil conforme a la
tripartición de personae, res, actiones.
§ 32. La suerte de la fijación justinianea fue diversa en Oriente y Occidente, pues mientras allí se
mantuvo, en líneas generales, hasta la caída de Constantinopla en manos de los turcos el 1453,
aquí, a pesar de haber sido promulgadas para Italia por la Sanctio pragmatica pro petitione
Vigilii el 13 de agosto del año 534, su aplicación fue tan efímera como la propia reincorporación
de Italia al Imperio Bizantino.
Mientras el derecho romano se desarrollaba hasta tiempos de Justiniano, también se
formaba el Imperio y se incorporaban a él diversos territorios y habitantes a los cuales se extendió
la cultura romana y, como parte de ella, su derecho, en un proceso denominado romanización, del
cual nos interesa particularmente el de la Península Ibérica.
