Continuación "Doctrinas Jurídicas"

4. El Derecho como orden normativo
Las normas jurídicas son obligatorias porque se puede exigir su aplicación coactiva a través de órganos establecidos para ello y que tienen los medios para hacerlas cumplir. Son respaldadas en su cumplimiento por el poder coercitivo del Estado. El Derecho en un Estado moderno es el conjunto de normas de conducta obligatorias o autorizadas por el Estado mismo y respaldadas por su poder. Hay tres criterios a tener en cuenta en una norma:
- Validez: si existe o no un sistema jurídico
- Eficacia: si es aplicada por los tribunales y si se cumple o no por los sujetos destinatarios de la misma.
- Justicia: la condición de justa o injusta de una norma. Algo que dependerá de la sociedad y el contexto.
Las normas o usos sociales son un conjunto de pautas que regulan la convivencia en una comunidad o en algunos sectores de la misma. Estos usos sociales coinciden con el Derecho en que están dotados de obligatoriedad en su cumplimiento y sanción cuando se vulneran. El Derecho establece que el cumplimiento o incumplimiento provoca una serie de sanciones a la vez que existen órganos específicos que tienen atribuida la aplicación de sanciones. Cualquier Derecho debe incluir una serie de valores o exigencias:
- Normas generales
- Públicas
- Claras y comprensibles
- Sin contradicciones
- Posibles de aplicar
- No pueden ser cambiadas permanentemente
- Debe existir congruencia entre el Derecho y la acción de los órganos oficia



5. El Derecho como hecho social
El Derecho se produce en cada sociedad concreta por los grupos y fuerzas que de manera desigual operan en ella, por tanto, es parte de esa sociedad, en cuanto se encuentra en relación con los demás factores sociales.
El Derecho no desempeña siempre las mismas funciones en todos los sistemas sociales. En una sociedad madura no es algo que se transforme súbitamente a golpe de nuevas mayorías políticas sino que va evolucionando con el paso del tiempo. Responde a los deseos de una mayoría y puede existir la desviación de una minoría que no acepte esos usos.
El Derecho tiene que ser legítimo, es decir, obtener una legitimidad que no provoque su rechazo social. A la hora de establecer la legitimidad de un Derecho podemos señalar 5 premisas:
- Legitimidad de origen. El órgano que las dicta tiene que ser legítimo
- Legitimidad de contenido basada en el principio de integración (respetar la diversidad social y la tolerancia).
- Tiene que respetar a las minorías
- Los derechos fundamentales han de ser eficaces. No basta con que estén reconocidos.
- Las normas jurídicas han de ser ajenas a cualquier arbitrariedad. Tienen que estar fundamentadas.



6. El Derecho como valor
El Derecho es un sistema normativo y un fenómeno social, pero también el instrumento a través del cual se realiza la Justicia. A partir del s. XIX pasa a contemplarse como un instrumento de poder al servicio de los más diversos fines y no como una realidad que se legitima por su capacidad para realizar la justicia.



7. La relación del Derecho con el Poder y con la Fuerza
Poder:
Es el elemento del que surge el Derecho. El Derecho se legitima por si mismo, es el que reparte los bienes, asigna cargos y distribuye las funciones, de modo que la Justicia se define mediante la idea de dar a cada cual lo suyo según un orden y unas reglas de reparto justas en sí mismas.
Fuerza:
Diversos autores han coincidido al afirmar que un ordenamiento jurídico necesita de una fuerza que lo respalde. Tres etapas:
- Iusnaturalismo: Considerará que el objeto del Derecho será reforzar, mediante sanciones negativas, el orden positivo de la moral.
- S. XIX: Surge la identificación del Derecho con una fuerza organizada. Se pasa a creer que la fuerza y la coacción son los elementos centrales del Derecho.
- Concepción moderna: Recupera la juridicidad y el valor de las normas primarias. La coacción no es el elemento central, sino que es un instrumento para el cumplimiento. El ejercicio de la fuerza tiene que estar justificado.
El ordenamiento jurídico contempla minuciosamente los requisitos conforme a los cuales puede o no ejerce la coacción:
- Quién puede ejercer la fuerza. El monopolio de la fuerza legítima lo detenta el Estado.
- Cuándo se puede emplear la fuerza.
- En qué grado.
- Cómo se ha de utilizar. Se impide el uso indiscriminado e ilegal de la fuerza, aunque lo aplique el Estado. El fin no justifica los medios, tienen que existir unas garantías.



8. El Derecho injusto
Hay diversas posturas:
- Positiva extrema: El Derecho existe al margen de los valores que persiga.
- Iusnaturalista radical: Cuando una norma no es justa no es derecho.
- Leyes injustas: Son jurídicamente defectuosas pero son Derecho.



9. LAS GRANDES DOCTRINAS O TEORÍAS JURÍDICAS
Desde que el hombre se organiza en comunidades, se han ido formando doctrinas o teorías jurídicas. Trataremos lo que afecta a Europa, nuestro entorno más inmediato. Estas doctrinas o teorías jurídicas han inspirado los ordenamientos jurídicos.



10. Iusnaturalismo o derecho natural
La creencia en un orden objetivo superior o suprapositivo de carácter universal. Este orden objetivo constituye al mismo tiempo el orden jurídico natural en el que ha de inspirarse, fundarse y orientarse el ordenamiento jurídico positivo que regule las relaciones de convivencia. Se trata de unos principios jurídicos universales e inmutables que surgen de la naturaleza y que están al margen del arbitrio del legislador pero debe reflejar en el Derecho Positivo si desea que sus normas tengan validez.
Es la búsqueda de un ideal superior de justicia que la defienda contra la arbitrariedad de las leyes humanas.
Durante muchos siglos, desde la Grecia clásica hasta el siglo XIX, el Derecho se concebía como una serie de normas (morales y de justicia) universalmente válidas y asequibles a la razón humana (Derecho Natural).
En el iusnaturalismo teológico las normas habían sido establecidas por Dios, pero podían ser conocidas por la razón humana.
En el iusnaturalismo racionalista las normas habían sido creadas por la razón humana, no deriva de los mandamientos divinos.
El historicista pretende deducir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana, movida por una necesidad interna que la conduce hacia algún destino.
La teoría de la naturaleza de las cosas establece que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el Derecho Positivo, poniendo límites a la voluntad del legislador.
Las raíces de las distintas doctrinas del Derecho Natural se encuentran en Grecia. Es la idea de que existe un orden natural que se revela en la naturaleza de las cosas y que es distinto de las cambiantes leyes humanas y puede ser descubierto por la observación racional de la vida social. Son normas adecuadas a la naturaleza de las cosas, que han de ser rectamente interpretadas por la razón humana. La idea de Derecho Natural se polariza alrededor del deber de vivir con arreglo a un ideal dictado por la razón y se transform en un Derecho ideal. Es la concepción que ha dominado el pensamiento posterior y que será recogida por la jurisprudencia romana. En ésta, la opinión dominante llegará a un sincretismo entre la idea estoica del Derecho natural establecido por la razón natural con el hecho positivo del sistema jurídico romano, el ius gentium. El ius gentium nació entre los siglos III y II a.C., como un sistema de Derecho Positivo libre de trabas, flexible y práctico basado en el deber de cumplir la palabra dada y que se amplió hasta incluir el deber general de comportarse correctamente en las relaciones con los demás, es decir, la buena fe.
El iusnaturalismo medieval no puede tratarse sin recordar que la Edad Media fue una época de fuertes polémicas doctrinales y puntos de vista muy opuestos. Santo Tomás de Aquino cree que el mundo es gobernado por la voluntad de Dios. La razón divina es la que establece el orden general del universo y sus reglas constituyen la suprema ley. La Ley divina es superior a todas y su único interprete autorizado es la Iglesia. El Derecho Natural es descubierto por la razón y no puede en ningún momento ser opuesto a lo que Dios ha revelado.
Los principios del mundo moderno supusieron el fin de la hegemonía eclesiástica. Con el Renacimiento la concepción eclesiástica dejó de ser la doctrina prácticamente unánime de la Europa cristiana para convertirse en una teoría más.
Los Derechos del Hombre es un planteamiento iusnaturalista que alcanza su apogeo en el s. XVIII. El hombre tiene unos derechos naturales inalienables, que no pueden ser transferidos permanentemente a ningún gobernante. Rousseau seguirá esta tendencia y en las páginas de El Contrato Social responderá al gran problema político que es conciliar la libertad natural del hombre con la necesidad de la vida en un Estado.
Con la Revolución Francesa la doctrina iusnaturalista alcanzará su apogeo pero entrará inmediatamente en crisis. El iusnaturalismo racionalista tendrá su apogeo con las revoluciones liberales, pero a mediados del s.XIX comienza su decadencia que se prolongará hasta el s.XX. Esto se produce por el surgimiento de dos corrientes doctrinales que niegan la existencia de un Derecho Natural superior, racional e inmutable: el historicismo jurídico y el positivismo jurídico.
El Historicismo o Escuela Histórica del Derecho defendió la exaltación del sentimiento frente al entendimiento o idea racional; de lo espontáneo frente a lo reflexivo.
En el momento en que triunfa el Estado Liberal y la burguesía se hace con el poder, el iusnaturalismo pasa ser sustituido por el positivismo jurídico, más conveniente para sus intereses y encaja mejor con la seranidad conservadora.
Desde el s.XIX hasta después de la Segunda Guerra Mundial el iusnaturalismo aparece como un concepto caduco. Frente a las ideas que negaban la existencia de un Derecho Natural superior surgió una reacción defensiva de reafirmación de estos principios. Es una vuelta al principio y un rechazo del iusnaturalismo moderno.
El iusnaturalismo moderno es el retorno a una indagación de la justicia material, es decir, con contenidos concretos.



11. Positivismo jurídico
El origen del positivismo jurídico se produce en el s.XIX como una oposición radical al iusnaturalismo. Es un sistema filosófico que admite únicamente el método experimental y rechaza toda noción a priori y todo concepto universal y absoluto.
En sus inicios excluía las costumbres jurídicas, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho... Era válido y justo porque era el Derecho que habían decidido los poderes públicos. Es el Derecho puesto o impuesto por quien ejerce el poder en una determinada sociedad y, por ello, válido en su ámbito. La negación de un carácter jurídico al Derecho Natural dio origen al Derecho Positivo, que recibe este nombre para diferenciarse del Derecho Natural. Comporta tres planos de influencia:
- Metodológico: Es un modo de conocimiento del Derecho tal como es, prescindiendo de cómo debería ser.
- Teoría del Derecho: Define las normas en función de su coactividad, de la posibilidad de asegurar su cumplimiento a través del recurso a la fuerza monopolizada por el Estado, de la supremacía de la Ley como fuente del Derecho y de la concepción mecánica de su interpretación y eficacia.
- Ético-política: Separación entre Moral y Derecho. Debe prestarse obediencia a las normas jurídico positivas con independencia de su contenido.
El positivismo plantea el conflicto ético, ya que limita la actividad del jurista al Derecho emanado del Estado por lo que en el momento en que exista un gobierno injusto o tiránico el jurista se convierte en un servidor de esa injusticia o tiranía. Es la acusación sobre la amoralidad el positivismo. En este caso nos encontramos más ante la realidad individual o el comportamiento moral del individuo. Lo que preocupa no es lo que debiera ser el Derecho sino lo que es en la realidad.
En el s. XIX la concepción del Estado Liberal sobre el Derecho recoge unos objetivos:
- La reivindicación del Derecho Positivo como el único Derecho en clara oposición al iusnaturalismo.
- La construcción de una Ciencia rigurosa y autónoma cuyo objeto es exclusivamente el Derecho Positivo.
- La diferencia entre el Derecho y otros órdenes normativos mediante criterios fácilmente identificables, como el recurso a la coacción institucionalizada.
- La adscripción al Derecho de la función exclusiva de ordenar y prohibir determinados actos.
El positivismo en el s.XX tiene dos tendencias: la Teoría Pura del Derecho de Kelsen y el Neopositivismo.
Teoría de Kelsen:
Kelsen parte del mismo arranque que los positivistas tradicionales por el que el análisis del Derecho debe hacerse con independencia de todo juicio de valor-ético político y de toda referencia a la realidad social en la que actúa. El Derecho es un fenómeno autónomo cuyo conocimiento es el objeto de la Ciencia Jurídica como quehacer intelectual distinto a la ética y de las ciencias sociales. Todo derecho es un sistema de normas o enunciados de forma muy variados en los que se manifiesta ese Derecho a través de las leyes, las sentencias de los tribunales, los actos de los particulares o de otras maneras que varían según los distintos sistemas. El Estado no es más que la personalización de un orden jurídico, porque no es más que un orden coactivo de la conducta humana y este orden es el orden jurídico.
La teoría de Kelsen crea la Escuela de Viena y tiene una notable influencia en numerosos países. Kelsen reduce el Derecho a una lógica formal pura, centrada en el análisis de la norma jurídica. El Derecho constituye un sistema coactivo de normas escalonadas jerárquicamente, de forma que cada norma fundará su validez en la anterior, hasta llegar a una ley suprema, constitución o norma que representa la cúspide o vértice de la pirámide normativa. Kelsen rechaza la existencia del Estado como entidad diferente del Derecho. El Estado no es sino el orden jurídico mismo, de forma que todo acto estatal es simultáneamente un verdadero acto jurídico.
Tendencias neopositivistas:
Es una puerta abierta a una concepción de la realidad y a plantearse el problema de la realidad a que se refieren. Actualmente, los positivistas defienden que el Derecho es el Derecho Positivo, pero admiten que el Derecho puede no ser justo.